Os cuidados necessários para contratar uma diarista
Criado em: 20 de novembro de 2018
Atualizado em: 17 de janeiro de 2022
É comum nos dias de hoje a contratação de uma pessoa para prestar serviços domésticos como diarista, seja para evitar o vínculo empregatício, e assim todos os encargos relacionados à ele, seja por não existir a necessidade de uma contratação para todos os dias da semana.
Mas, deve-se tomar alguns cuidados nesta contratação, para que ela seja considerada legítima e evitar assim um possível conflito judicial no final da relação contratual.
Deve-se aqui complementar informando que o termo "diarista" não se limita a apenas faxineiras ou passadeiras, sendo estas as modalidades mais comuns na prestação de serviço doméstico.
Diarista também pode ser conzinheiras, jardineiros, babás, cuidadores de idosos, e até mesmo pessoas que venham cubrir uma folga de outra empregada doméstica.
Definição e legislação
Quando se contrata uma diarista comumente tem-se em mente a economia com os encargos, férias, 13º salário, e outros, que são benefícios obrigatórios ao cargo de empregada doméstica adquiridos pela PEC das domésticas, além de ser uma forma de contratação e rompimento mais fácil do que através da CLT.
Mas, muitos não sabem que no dia a dia, a relação que ocorre entre a pessoa que contrata e a diarista acaba se caracterizando como uma relação de emprego e não uma relação de prestação de serviços autônomos.
E acontecendo este cenário a pessoa contratante estará sujeita à processos trabalhistas.
A artigo 1º da Lei 5.859/1972 caracteriza a pessoa que trabalha como empregada doméstica com a seguinte descrição:
"...aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas."
Ou seja, o primeiro ponto a se ressaltar no texto se refere ao âmbito residencial, não sendo previsto assim o trabalho de diaristas em empresas.
E de acordo com a CLT temos, de acordo com o artigo 3º a definição de empregado como:
"...toda pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário."
Assim, a pessoa que vai prestar serviço como diarista para ser considerada autônoma deve ser um profissional sem vínculo empregatício, prestar o serviço de foma eventual e sem subordinação, ou seja, ele é seu próprio patrão.
O vínculo empregatício
"Não gostaria de ter nenhum vínculo empregatício, por isso vou contratar uma diarista", dizem alguns, e "A última empregada doméstica que tive nos trouxe diversos problemas, e por isso agora estou com uma diarista" dizem outros.
Mesmo sendo uma realidade comum no dia a dia, ainda existe um desconhecimento das situações que causam o vínculo empregatício quando se trata de trabalho doméstico.
Esta questão, referente ao vínculo empregatício, tem sido a mais importante ao se tratar de uma contratação de diarista.
Mas para que a pessoa contratada não tenha vínculo empregatício deve-se obrigatoriamente cumprir com alguns requisitos, e eles são:
I. O serviço deve ser prestado em âmbito doméstico;
II. Deve ser prestado por até 2 (dois) dias por semana;
III. Não deve ter subordinação, ou seja, o(a) prestador(a) deve ser considerado como um profissional autônomo;
IV. Não deve ter controle de horas / horário fixo para a prestação do serviço;
V. O pagamento deve ser feito por diárias.
Subordinação e horas trabalhadas
Deve=se se atentar sempre ao fato de que uma pessoa que trabalha como diarista está prestando um serviço, e assim não existe na relação a forte subordinação existente em um vínculo empregatício.
Por ser considerado como um contrato de meio, pode existir alguma subordinação, como uma orientação do que se deve ser feito. Afinal, a pessoa contratada deve executar os serviços que a contratante solicitou.
Essa falta de subordinação também se verifica na falta de um controle de ponto / horas trabalhadas.
A pessoa contratada para prestar o serviço como diarista não deve ter uma carga horária pré definida, mas ainda assim recomenda-se que o trabalho não ultrapasse o total de 8 (oito) horas por dia.
Deve-se ressaltar que não existe ilegalidade caso este total de horas diárias seja ultrapassado, sendo apenas uma recomendação. E não existe hora extra para o trabalho de diarista.
Diarista e âmbito residencial
O trabalho de diarista deve ser prestado no âmbito residencial e em locais sem fins lucrativos, e não em empresas.
Em um processo jultago em 2004 pelo Tribunal Superior do Trabalho foi-se considerado vínculo empregatício entre uma faxineira e uma empresa comercial.
No caso julgado, ela prestava o serviço uma vez por semana.
O que foi citado no caso:
"...se o serviço é efetuado dentro das necessidades da empresa, com subordinação e dependência econômica, pouco importa se a sua prestação se dá em período alternado ou descontínuo".
Para o Tribunal Superior do Trabalho o que define a natureza da contratação é a relação do trabalho prestado e a atividade da empresa. Assim, por ter se tratado de uma empresa com fins comerciais, houve a relação de emprego.
Esta característica pode ser encontrada em residências também, como por exemplo, se uma pessoa for contratada para cozinhar para seu empregador e o fruto deste trabalho for revendido, como, por exemplo, em serviços de 'quentinhas' ou comidas congeladas.
Recomendações
Seguem abaixo algumas recomendações para que se evite quaisquer problemas quanto à contratação de uma pessoa que vai prestar o serviço como diarista:
I. Faça os pagamentos no mesmo dia em que o serviço foi feito, não tenha pagamentos mensais. Desta forma a pessoa contratada poderá ao finao do dia decidir não prestar mais o serviço, e assim não ter nenhuma obrigação formal com a pessoa contratante;
II. Faça recibos dos pagamentos e peça para a diarista assinar;
III. Faça um contrato de prestação de serviço de diarista. Nele existirá a data de início e qual o serviço que será prestado, além de outras condições;
IV. Ao se dispensar a diarista, ou seja, não necessitar mais dos serviços, faça um termo de encerramento de prestação de serviços;
V. Solicitar que a pessoa contratada seja contribuinte do INSS como autônoma;
VI. Ter definido no contrato quem será responsável pelo fornecimento dos materiais e equipamentos necessários para o serviço e segurança;
VII. No contrato ter definido claramente quais são as tarefas que serão efetuadas pela diarista;
VIII. Neste contrato também ter definido se será providenciada ajuda com o transporte, e em caso positivo, qual será o valor fornecido.
Resumo e caso julgado
Para que não ocorra uma relação de emprego entre a pessoa contratante e a pessoa que vai prestar o serviço de diarista, a contratante não poderá estipular carga horária na jornada de trabalho, não deve existir subordinação e o pagamento deve, preferencialmente, ser feito no final do serviço prestado.
A forma como o serviço será feito, qual o tempo que isso levará e quais habilidades serão aplicadas é uma decisão da diarista.
Ocorreu um caso em que um jardineiro solicitou o reconhecimento de vínculo empregatício, mas o Tribunal Superior do Trabalho recusou com o seguinte relato:
"O diarista presta serviços e recebe no mesmo dia a remuneração, geralmente superior àquilo que receberia se trabalhasse continuamente para o mesmo empregador, pois nela estão englobados e pagos diretamente ao trabalhador os encargos sociais que seriam recolhidos a terceiros", afirmou o ministro Ives.
E complementou:
"Se não quiser mais prestar serviços para este ou aquele tomador, não precisará avisá-lo com antecedência ou submeter-se a nenhuma formalidade, já que é de sua conveniência, pela flexibilidade de que goza, não manter um vínculo estável e permanente com um único empregador, pois mantém variadas fontes de renda provenientes de vários postos de serviços que mantém."
Conclusão
Percebe-se a importância de se ter um contrato bem definido. Este contrato servirá como uma segurança entre todos os envolvidos.
Sempre faça um contrato claro e objetivo, evitando assim conflitos que poderiam resultar em brigas judiciais, prevenindo as partes de prejuízos e da perda de tempo.
Referência:
Lei Complementar 150
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